Recientemente, se ha aprobado la Ley de creación y crecimiento de empresas (publicada en el BOE de 29 de septiembre de 2022), cuyo objetivo, según la MAIN definitiva, es “mejorar el clima de negocios” mediante el “impulso de la creación de empresas” y el “fomento de su crecimiento, tanto a través de la mejora regulatoria y la eliminación de obstáculos a las actividades económicas como mediante el apoyo financiero al crecimiento empresarial”.
No obstante, la elaboración normativa no ha sido todo lo adecuada que debería ser para la importancia de la norma. Partimos de un proyecto normativo que es una norma de contenido heterogéneo, modificativa de distintas normas, lo cual genera una disfunción en el ordenamiento jurídico y en el principio de seguridad jurídica.
En el dictamen del Consejo de Estado n.º 936/2021, emitido sobre el anteproyecto de Ley con fecha 22 de noviembre de 2021, se pone de manifiesto sus deficiencias en la tramitación, que voy a comentar a continuación:
1.º La CNMC “solicitó que no se hicieran públicos” sus comentarios, algo extraño, porque las observaciones deben constar en la MAIN, aspecto que recoge el artículo 2.1.i)3.º del Real Decreto 931/2017.
2.º La no emisión del informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Consumo y del Consejo de Consumidores y Usuarios, aunque se haya solicitado en cuatro ocasiones. Aunque, el primero de los mencionados es un informe facultativo, al afectar el contenido en su material competencial hubiese sido adecuado la emisión de informe. Pero, el segundo es un informe preceptivo atendiendo a lo previsto en el artículo 39.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
3.º El informe de la Abogacía del Estado de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, “se solicitó el mismo día en que se emitió” y no se formuló observaciones, algo bastante curioso que se emita el mismo día y, por otro lado, que no se objete nada, aun en un informe facultativo.
4.º El informe del Consejo General del Poder Judicial, fechado el 2 de noviembre de 2021, fue recibido el mismo día de la remisión del expediente al Consejo de Estado y no ha podido ser valorado por el centro directivo redactor del proyecto normativo, “ni se ha adaptado el texto remitido para dictamen”.
5.º La versión definitiva del Anteproyecto de Ley sometido a consulta no está fechada, aspecto hartamente criticable. Así, véase Memoria del Consejo Consultivo de Andalucía de 2017, pág. 93 dobde señala que los borradores de los proyectos normativos deberían ir numerados y fechados.
6.º El informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, emitido el 18 de noviembre de 2021, tuvo entrada en el Consejo de Estado un día después.
6.º En el contenido de la MAIN se menciona que el impacto económico es positivo. Pero, no pasa de un análisis “genérico”, ya que “no contiene ninguna estimación concreta de los efectos económicos que tendrán las medidas que incorpora”. En resumen, falta de concreción del impacto económico, al no “incluir una estimación numérica -no meras conjeturas- tanto de los efectos positivos como de los costes que conlleva la implantación de las medidas que contiene, tanto a nivel del sector público como del sector privado”. Además, en mi opinión, falta la realización del test pyme al afectar a estas.
7.º En el contenido de la MAIN se afirma que no supondrá impacto presupuestario. Esto es extraño, ya que, posteriormente, menciona en su dictamen el Consejo de Estado que al estar relacionado este Anteproyecto con el componente 13 del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, dotado con 4.894 millones de euros (conexión que se reitera con la mención adecuada en la MAIN del Plan según el artículo 47.3 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre), el Anteproyecto debe “cuantificar las cantidades que, en su caso, se prevea invertir en financiar las medidas que el Anteproyecto contiene con cargo a los fondos europeos”, indicando que la “memoria debería realizar un esfuerzo adicional por cuantificar los efectos (…) presupuestarios”, más si cabe si uno de los objetivos del Anteproyecto es el apoyo financiero al crecimiento empresarial. Pero, además, el Consejo de Estado deja entrever que en la creación de dos Observatorios (de Morosidad Privada y de Buenas Prácticas Regulatorias) no se ha analizado los medios y recursos disponibles de aquellos que, con su medios y recursos, pueden hacerse cargo de los mismos, concluyendo el Consejo de Estado en su dictamen que “se echa en falta un análisis de este tipo”. Al respecto, en mi opinión, eso contradice lo establecido en la Guía Metodológica para la elaboración de la MAIN referido a los recursos de personal, que puede incidir en los costes presupuestarios (ya que decir de los gastos mediales, y su coste presupuestario).
En consecuencia, se produce un impacto presupuestario, que era necesario de análisis, y que fácilmente se puede desprender del expediente.
8.º En el contenido de la MAIN se establece que supondrá una reducción de las cargas administrativas, concluyendo “que ha aportado unas breves explicaciones al respecto”. Pero, es más en la MAIN definitiva se afirma que no afecta a las cargas administrativas (pág. 10). Esto, además, de ser un contrasentido, no responde a la realidad y no existe un análisis adecuado de la reducción de las cargas administrativas del proyecto normativo.
9.º En el contenido de la MAIN se establece que “no tendrá impacto en los demás ámbitos analizados”. Llama la atención el impacto neutro por razón de género, por razón de género, familia, infancia y adolescencia, así como en cambio climático. Podría intuirse la falta de realización de dichos análisis, aplicándose de forma rutinaria, como puede verse en la STS, Sala 3.ª ROJ n.º 1751/2022, especialmente no siendo uno, sino cuatro impactos. Al respecto, se puede recordar estudios de impacto de género sobre crowdfunding.
10.º Se reconoce el carácter preceptivo del dictamen del Consejo de Estado, ya que el Anteproyecto de Ley se va a aprobar “en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo”, como afirma el propio Consejo de Estado, siendo este anteproyecto de ley, una ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, pero el propio Consejo de Estado negó dicha consideración preceptiva para el proyecto del Decreto-ley por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (posteriormente aprobado como Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre), véase mi pronunciamiento favorable al carácter preceptivo del dictamen del Consejo de Estado en mi artículo del blog: https://franfustero.wordpress.com/2022/09/21/a-vueltas-con-el-informe-del-consejo-de-estado-sobre-el-proyecto-de-real-decreto-ley-por-el-que-se-aprueban-medidas-urgentes-para-la-modernizacion-de-la-administracion-publica-y-para-la-ejecucion-del/
11.º La declaración de urgencia atiende a una declaración generalizada establecida en el artículo 47.1 del Real Decreto-ley 36/2020, con independencia del contenido y de las circunstancias, no estableciendo plazo al respecto. Al respecto, como expongo en mi tesis doctoral denominada La evaluación de impacto normativo en el marco de la gobernaza regulatoria: régimen jurídico y perspectivas de futuro (pendiente de hacerse pública), pág. 292 la aplicación del artículo 27.2.c) de la Ley 50/1997, de 2337 de noviembre, es un elemento que trastoca la solemnidad del procedimiento. Por otro lado, la declaración de urgencia no es objeto caso por caso, más si se tiene en cuenta la tardanza en aprobarse el proyecto normativo en sede gubernativa (la consulta pública previa finalizó el 19 de marzo de 2021 y la primera versión del anteproyecto se demoró hasta el 28 de junio de 2021, aprobado como proyecto de Ley el 30 de noviembre de 2021) y en sede parlamentaria. Pero, esta urgencia ha hecho que se debiese haber aplicado el plazo de un mes para la emisión del dictamen del Consejo de Estado, pero, una vez solicitado el mismo, cinco días después de la recepción de la solicitud en el Consejo de Estado, el Consejo de Ministros acordó, aun más, reducir el plazo para que se emitiese en un plazo inferior a 10 días hábiles. Lo anterior supone que se emita el dictamen por la Comisión Permanente y no por el Pleno del Consejo de Estado. Ante dicha situación, el Consejo de Estado señala la falta de proporcionalidad teniendo en cuenta que la justificación de su remisión a las Cortes Generales antes de 31 de diciembre de 2021 se cumplía sobradamente, y todo ello teniendo en cuenta según el Consejo de Estado el poco tiempo para su emisión dada “la complejidad y trascendencia del Anteproyecto”.
12.º No se han solicitado otros informes, como el Consejo General del Notariado, aunque sea un informe facultativo, atendiendo al contenido del proyecto normativo. Al respecto, no puede excusarse en que fue objeto de participación en la consulta pública previa, ya que, en mi opinión, en esta fase no debía existir el borrador del proyecto normativo.
13.º Según el Consejo de Estado “algunos informes han destacado que el texto remitido no era el texto definitivo y, por tanto, que no era ese el texto sobre el que debería haberse pronunciad”. En consecuencia, si no se ha informado sobre un borrador existente en dicho momento, se está defraudando, en mi opinión, la finalidad del trámite de informe al momento de su solicitud.
14.º El informe del Banco de España está contenido en un correo electrónico, apuntando el Consejo de Estado en su dictamen que debería habérsele consultado antes, y que “no debería habérsele solicitado su conformidad sino informe preceptivo”, como “no consta que haya sido consultado una segunda vez”.
15.º La remisión del expediente al Consejo de Estado es “práctica habitual” que no incluya el informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa y “que provoca evidente distorsiones” según el Consejo de Estado.
16.º Además, afirma que “debería haberse incluido una versión del Anteproyecto en la que se resaltaran los cambios que introduce los artículos de otras leyes que modifica”, algo que ha reiterado el Consejo de Estado, siendo una “práctica generalizada en los países de nuestro entorno”.
17.º No existe un informe de valoración de alegaciones individualizadas, sino resúmenes, así como no se motiva la aceptación o no aceptación, vulnerando lo previsto en el artículo 2.1.i) del Real Decreto 931/2017. Sobre el informe de valoración de alegaciones véase página 512, comentario al pie n.º 1850 de mi tesis doctoral.
18.º Afirma que la “memoria es confusa, reiterativa, se entiende con dificultad y no aporta información suficiente sobre el proceso de elaboración del Anteproyecto”.
19.º Por otro lado, no se ha indicado en la MAIN definitiva si se ha realizado o no el trámite de información pública (pág. 8), cuando en la página 43 se señala que se ha llevado a cabo.
20.º Se ha indicado que no se va a llevar a cabo una evaluación ex post (pág. 11 de la MAIN). Por otro lado, aunque, salvo error por mi parte no haya mencionado nada el Consejo de Estado en su dictamen, ha mencionado reiteradamente en otros dictámenes la constante falta de la evaluación ex post, véase dictamen n.º 730/2021 del Consejo de Estado (como expongo en mi tesis doctoral, pág. 342, nota al pie 1109) en virtud de la importancia del proyecto normativo, teniendo en cuenta que el Plan Anual Normativo de 2021 determina el número de proyectos normativos en los cuales se van a evaluar 21 (de 144), pero no los identifica, salvo en un solo caso.
21.º Por último, reseñar, en mi opinión, la escasa publicidad activa del Anteproyecto de Ley, ya que consta en la página web de transparencia https://transparencia.gob.es/servicios-buscador/contenido/normaelaboracion.htm, el Anteproyecto de Ley (texto sometido a fase de consulta), MAIN (sometido a fase de consulta), Dictamen del Consejo de Estado, Proyecto de Ley aprobado por el Consejo de Ministros y la MAIN final, vulnerando lo establecido en el artículo 7.d) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, algo que se está convirtiendo habitual, si presta atención al portal de transparencia del Estado al apartado de normativa en elaboración. Este incumplimiento de obligaciones de publicidad activa ha sido puesto de manifiesto por el Tribunal de Cuentas en su informe de fiscalización n.º 1408, pág. 44.
Todo esto, según la MAIN, como una de sus principales novedades, la “Mejora de la regulación”, algo que brilla por su ausencia en la redacción del texto del proyecto normativo, siendo contrario a todo el movimiento europeo de la Better Regulation y, posteriormente, Smart Regulation.
Cabría preguntarse, ya que los vicios del expediente en vía administrativa son subsanados por el Congreso de los Diputados según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que da cobertura a la indemnidad del poder ejecutivo ante los vicios del procedimiento preleegislativo (véase páginas 292 y 293 de mi tesis), como sus señorías pueden aprobar una norma con tales deficiencias. Esto urge a que se eleve el nivel de exigencia de la calidad normativa del poder legislativo en consonancia, al menos, con el poder ejecutivo.
FRANFUSTERO
FRAN FUSTERO 