LAS POTESTADES PÚBLICAS

 

Ahora voy a hacer una serie de comentarios sobre un tema bastante en voga como es la potestad pública.

Voy a hacer al respecto una síntesis de lo que entiende la mayoría de la doctrina administrativa y la jurisprudencia, por potestad pública. Perdonad que lo haga un poco esquemático, pero pienso que es lo mejor para poder visualizarlo con claridad.

A)Definición:

No hay una definición legal al respecto, ni la doctrina ni la jurisprudencia se ponen de acuerdo para determinar que es un poder, si no lo hacen determinando sus características o comparándolo con otras instituciones jurídicas como el derecho subjetivo.

Según Santamaría Pastor, una potestad es “aquella situación de poder que habilita a su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modificación del estado material de las cosas existentes”.

Para Santi Romano “es poder jurídico para imponer decisiones a otros, para el cumplimiento de un fin”.

Pero este poder debe dirigirse al cumplimiento de una finalidad. En el caso de las potestades públicas, se residencia dicho poder irresistible en la Administración para hacer cumplir a otros sujetos, públicos o privados, determinadas actividades, actos o comportamientos (tanto de hacer como de no hacer) destinadas a una finalidad de interés pública o general. Es un título de intervención para fines específicos previstos en el ordenamiento jurídico. Si no incurrirían en desviación de poder.

Cuando se atribuye dicho poder (facultad de imperium) a una persona jurídico pública, se llama “potestad administrativa” (aunque la potestad en sí es aplicable al Derecho en general).

Se define como el tipo concreto de poder ejercido, como la expresión jurídica de dicho poder. Es el ejercicio para poder realizar la competencia atribuida a una determinada Administración. La potestad administrativa determina que se aplique el régimen jurídico del Derecho administrativo (englobando el ejercicio de cualquier actividad administrativa).

En virtud del ejercicio de dicha potestad se dictan actos administrativos a los cuales deben estar sujetos las personas (físicas, jurídicas -públicas y privadas).

Estos poderes, sitúan a las personas que los ejerce en una posición de supremacía, que además, les faculta para constituir, modificar o extinguir situaciones jurídicas; imponiéndo obligaciones y situaciones jurídicas a los administrados, de forma unilateral e incluso sin contar con su voluntad o consentimiento aunque sujeto al ordenamiento jurídico. En conclusión, en palabras del Tribunal Supremo, supone una expresión de supremacía administrativa por razón del interés general (STS 20-3-95).

Son manifestación de la soberanía nacional que reside en el pueblo español del que emanan los poderes del Estado, según el artículo 1.2 de nuestra Carta Magna. Al ser la Administración Pública un poder ejecutivo, está compuesto de dos vertientes (o lo que llama la doctrina el “carácter bifronte”) de Gobierno y Administración, que se relacionan pero no deben confundirse, ya que ejercitan funciones distintas. Una intromisión de uno en el otro supone una disfunción del poder ejecutivo (esto suele pasar que la fuerza atrayente o “vis atractiva” del Gobierno se entromete en la Administración, con un intento de control). Deben relacionarse para realizar funciones como si fueran uno, pero sin solapamientos que eviten que en la práctica uno lo realice todo, fuera de su ámbito legal de competencia (es lógico que el Gobierno la dirija, incluso que ostente una potestad de gran importancia como es la reglamentaria, porque así se reconoce en el artículo 97 CE, pero sin desconocer que la Administración debe cumplir con los mandatos del artículo 103 CE y otros que se les aplique, porque dicho poder gubernativo debe respetar a un poder superior, cual es el constituyente).

B) Origen:

En el principio de legalidad, deviene de la propia norma jurídica en virtud de la posición de supremacía jurídica (situación desigual y superior respecto de la ciudadanía) que ostenta la Administración, que viene de su esencia y de los fines que satisface, configurados así por el poder constituyente plasmado en la CE. Con lo cual dichas potestades son la manifestación más importante de esta supremacía.

El ejercicio del poder soberano se otorga a las Administraciones Públicas (que son creaciones del Derecho y por eso se someten al mismo) que se otorga en virtud de una serie de condicionantes predeterminadas por la ciudadanía en virtud del establecimiento de una Constitución, leyes y demás normativa de aplicación.

C) Sujetos:

1. Activo (titularidad). La potestad la ostenta una persona jurídico pública o varias (carácter compartido).

2. Pasivo (persona sujeta al ejercicio de la potestad): se ejerce ante personas físicas y jurídicas, públicas (STS 26-7-02) o privada.

D) Límites:

Esta situación de supremacía conlleva una serie de límites que hay que imponer:

1. La satisfacción del interés público.

2. La tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de la ciudadanía (art. 24 CE).

3. El principio de legalidad (art. 9.3 y 103.3 CE). Implica la plena subordinación de la Administración en su actuación, externa o interna, a la CE, a la ley y al ordenamiento jurídico. Ese sometimiento a las leyes por parte de las Administraciones Públicas, se llama principio de “vinculación positiva” de claro origen austriaco, que establece que las Administraciones Públicas solo podrán realizar aquello que las leyes le permitan hacer. Dicho mandato se recoge en nuestro Constitución en los artículos 9.3, 103 y 106. Hay que tener en cuenta al respecto la STS de 26 de noviembre de 1990.

Es necesario un control para que la Administración Pública no sobrepase estos límites. Dicho control lo tiene la propia Administración (en virtud de la prerrogativa de autotutela) y los juzgados y tribunales.

La ciudadanía tiene la posibilidad de controlar las potestades exorbitantes de la Administración a través de los instrumentos anteriores, para evitar la desviación de poder en el ejercicio de potestades regladas y la arbitrariedad en el ejercicio de potestades discrecionales (sin olvidar la posibilidad que tiene de acudir a la vía penal.

E) Características:

1. Origen en una norma jurídica (salvo potestades implícitas), en virtud del ppio de legalidad. Regulación por ley o por reglamento (en este último caso, previa habilitación legal).

2. Ámbito de actuación abierto (generalidad y abstracción), procede del ordenamiento jurídico y no es una pretensión particular.

3. Como contrapunto conlleva una mera relación de sujeción de la ciudadania, un deber jurídico de soportarlo.

4. Poder ejercido en beneficio de persona distinta del titular (a favor del conjunto de la ciudadanía, del interés general o público). Carácter fiduciario según García de Enterría.

5. Satisfacción de una finalidad objetiva (un fin público, no finalidad subjetiva de la Administración, STS 19-5-90).

6. No es disponible ni renunciable (STS 19-11-91).

7. Intransmisibilidad, sin perjuicio de poder emplear técnicas de alteración del ejercicio de la competencia para ejercerla (por ejemplo, delegación, desconcentración, avocación, etc). De acuerdo con lo anterior, no resulta técnicamente posible que sujetos de Derecho privado ejerciten potestades administrativas o incluso, participen en su ejercicio como mandatarios o delegados de la Administración titular, al menos en cuanto pueda suponer desarrollar funciones o actuaciones de “poder público”.

8. No es susceptible de prescripción.

9. De ejercicio imperativo (obligatoriedad de ejercerlo), la Administración titular puede y debe ejercerla.

10. Territorialidad: como consecuencia de su vinculación al ejercicio del poder público y su carácter de policía, las potestades administrativas sólo se pueden ejercer en el territorio propio de la Administración titular a partir de hechos jurídicos producidos en dicho territorio sobre ciertos sujetos vinculados o con cierta conexión al mismo (sin perjuicio de la ejecución de actos fuera de dicho ámbito territorial, a través de técnicas de colaboración administrativa).

11. Inmodificabilidad: no alterar los términos de la potestad administrativa, por voluntad de los sujetos implicados en su ejercicio (incluso, la Administración), sino en virtud de norma jurídica.

12. No sujeta a transacción (no sometimiento a arbitraje, mediación, etc), salvo previsión normativa en contrario.

13. No sujeto a imposición.

14. Ejercicio reiterado, salvo en el ámbito de la potestad tributaria, la denominada “teoría del tiro único”.

F) Ejercicio:

El ejercicio de la potestad es un derecho y un deber, por quien la ostenta, mediante el respectivo procedimiento administrativo (STC 227/1988) y debiendo respetarse el principio de legalidad y el principio de proporcionalidad (STS 30-1-87).

G) Diferencias:

1. Prerrogativa funcional: mecanismos privilegiados o exorbitantes que el ordenamiento jurídico atribuye a las Administraciones titulares de las potestades administrativas para su ejercicio (STC 206/93). En algunos casos, la diferencia frente a las potestades es difícil de hallar.

   Ejemplos de prerrogativas: la autotutela, ejecutoriedad y ejecutividad, las de carácter procesal, y de contenido económico (por ejemplo inembargabilidad de bienes de dominio público). Ejemplo claro lo encontramos, también, en materia de contratación, concretamente en los artículos 194 y 195 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

   Se suele identificar como concepto sinónimo el de “privilegios”.

2. Derechos subjetivos (STS 20-12-94). La ruptura de las potestades respecto de los derechos subjetivos se produjo a partir de Santi Romano. Se confieren por el ordenamiento jurídico privado de manera individual, en una relación jurídico concreta, recayendo sobre un objeto específico y se traduce en una pretensión determinada o determinable.

3. Competencias: se define como la medida de la esfera de atribuciones de cada Administración o cada órgano, dentro de la misma e incluso de cada unidad administrativa (es en sencillas palabras “la capacidad de la Administración Pública”). Definida por la jurisprudencia como (STS 15-04-1983) “conjunto de funciones cuya titularidad se atribuye por el ordenamiento jurídico a un ente o a un órgano administrativo”. La competencia definiría un ámbito material, espacial, jerárquico o funcional del poder público.

4. Atribuciones.

H) Enumeración de potestades:

1. Reglamentaria.

2. Autoorganizatoria.

3. Tributaria.

4. Investigación y recuperatoria.

5. Planificación.

6. Expropiatoria.

7. Recaudatoria.

8. Sancionadora.

9. Dirección y coordinación.

10. Policía general.

11. Deslinde.

12. Deshaucio administrativo.

13. Revisión.

14. Disciplinaria.

15. Innovativa.

16. Fomento.

17. Autotutela (según la exposición de motivos de la Ley 30/92).

Menciones normativas a las potestades:

– Artículo 4 de la Ley 7/1985.

– Artículo 28 de la LAU.

– Artículo 2 de la LAJA.

– Artículos 42, 53 y 54 LOFAGE.

– Ley 7/2010, de 21 de julio, del sector público instrumental de la comunidad autónoma de las Illes Balears. Artículo 29.2: los organismos públicos, en su esfera de competencias, les corresponden las potestades administrativas necesarias para el cumplimiento de sus fines, en los términos que prevean sus estatutos, salvo la potestad expropiatoria. También, los artículos 34.2, 35.2.a), 42.3 y 43. – Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la administración pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

I) Clasificación:

1. Por su forma de atribución:

a. Regladas (todo lo relacionado con la potestad está predeterminado normativamente, con lo que el margen de valoración de quien la ejerce es casi nulo).Discrecionales (permiten un margen de apreciación por quien la ejerce, que supone una libre elección motivada entre varias posibilidades lícitas).

b. Expresas – implícitas (estas últimas son más inusuales).

c. Específicas -cláusulas generales (en la delimitación de la potestad).

d. Heteroatribuidas (atribuidas por la ley) – autoatribuidas (atribuidas por la Administración, en virtud de la potestad reglamentaria, pero siempre con respecto a la ley).

e. Generales-Autoorganizatorias.

2. Por su contenido.

3. Por su innovación o no del ordenamiento jurídico.

4. Efectos:

a. Supremacía general-supremacía especial (en función del tipo de relación jurídico-administrativa en la que se encuentran los sujetos afectados por el ejercicio de las potestades, creada por García de Enterría).

b. Limitan derechos subjetivos o intereses legítimos-no limitan dichos derechos o intereses legítimos. 

 

En resumen:

Cuando dicho poder se otorga a un ente que no se rige por el Derecho administrativo, esa supremacía no se corresponde con su régimen jurídico, ya que se había comprometido a jugar en pie de igualdad con la ciudadanía, no con supremacía, porque sus actividades se dirigen a actuaciones privadas en concurrencia con dicha ciudadanía, para prestar servicios donde la Administración Pública no llega. Porque ese poder que se ejerce se debe llevar a cabo de acuerdo con el Derecho que otorga el poder, y con los límites que comporta, y para satisfacer finalidades públicas. Pero cuando dicho poder se ejercita por una persona jurídico pública que se rige por el Derecho Privado cuando se lleva a cabo no dentro del ámbito de la legalidad, sobrepasando los límites establecidos para su ejercicio, o para una finalidad distinta del interés general se puede producir un gran perjuicio a la ciudadanía.  

Es evidente y una realidad palpable, que la utilización de los entes públicos que se rigen por el Derecho privado es cada vez mayor, y responde a la facilidad que supone su actividad, ya que no está delimitada con los controles que se le obliga a la “Administración Pública” en el ejercicio de potestades administrativas. Eficacia y eficiencia o, mejor dicho no sujeción de los controles que conlleva el ejercicio de un poder. Por qué se otorgan determinadas potestades a entidades de derecho público, cuando no se les exige los mismos controles que a una Administración Pública.

Como afecta esto a la ciudadanía:

1. La falta de participación de la ciudadanía en la toma de decisiones.

2. Disminución de los recursos a los que puede acudir la ciudadanía para su control.

3. Actuaciones movidas por intereses privados o desviados de intereses generales.

4. Falta de transparencia en la actuación, al no haber una clara visibilización del procedimiento.

5. Tratamiento de los asuntos con disfunción de la objetividad, independencia y neutralidad.

6. Inseguridad jurídica, al no conocer que potestades ejercita uno u otro ente, desconociendo en virtud de qué criterios y si el personal es o no el adecuado para ejercer las competencias (recordad sentencias a EGMASA y FAFFE por ejercicio de potestades administrativas que conlleva actuación administrativa).

7. Falta de capacitación para el desempeño de dichas actividades.

Cuando se otorgan poderes a determinados entes que no se sabe cuando actúan por el Derecho administrativo o por el derecho privado, primero influye en el principio de seguridad jurídica y en segundo lugar no es fácilmente controlable ese poder, que puede devenir en arbitrariedad y en desviación de poder.

Todo esto lo estamos viendo, claramente, en la Ley de reordenación del sector público, un “tertium genus”, que va más allá de las entidades de derecho público y que puede suponer unas graves consecuencias para todos, tanto sociales, como de eficacia y eficiencia.

Ese otorgamiento de poder a dichos entes y el uso abusivo de los mismos, al no regirse y controlarse por el Derecho administrativo va en contra de la decisión de la soberanía popular, manifestada en el poder constituyente (al determinar que la Administración Pública presta un servicio objetivo a la ciudadanía y mencionando a la Función Pública como sistema predominante dentro de la Administración Pública, como sustento del ejercicio de las potestades administrativas con conocimiento de causa basado en nuestra realidad histórica), al utilizarse dichas potestades sin los límites previstos, ya que podría conllevar un exceso de poder y en última instancia su uso antidemocrático y autoritario, en contra de la esencia del “Estado Social y Democrático de Derecho”, al ir en contra de la propia Constitución, a sabiendas.

 

El esquema al que responde la Potestad administrativa es el siguiente:

PODER CONSTITUYENTE Y HABILITACIÓN NORMATIVA—> AAPP–>COMPETENCIA–>POTESTAD ADMINISTRATIVA–>ACCIÓN ADMINISTRATIVA (ACTO Y REGLAMENTO ADMINISTRATIVO).